OS IMPACTOS DO COVID 19 NAS QUESTÕES CONTRATUAIS
O aumento no número de pessoas contaminadas no Brasil pelo Covid-19, a declaração feita pela Organização Mundial da Saúde (“OMS”) de pandemia global e a recente declaração de calamidade pública traz um impacto significativo na economia e nas relações empresariais. A situação excepcional, imprevisível e sem precedentes traz medidas necessárias de prevenção e cuidado, que devem ser seguias por todos, tanto no ambiente profissional como pessoal.
Referidas medidas, de um modo geral, tem como principal objetivo promover o isolamento social, a fim de retardar o ritmo de disseminação do vírus. Para esse efeito, vem sendo determinada a restrição à locomoção individual, com a suspensão e/ou redução da disponibilidade de transporte público e o fechamento do comércio e serviços não-essenciais.
Nesse sentido, apresentamos abaixo as considerações sobre aspectos e questões contratuais que podem surgir:
CONTRATOS COMERCIAIS
Não é possível saber exatamente quais serão os efeitos do coronavírus nem sua extensão nas empresas e no mercado em geral. A pandemia global é uma situação imprevisível, extraordinária e sem precedentes e, justamente pela excepcionalidade, ela não foi precificada tampouco considerada na alocação de riscos pelas empresas ao firmarem seus contratos.
Essa situação imprevisível poderá gerar o questionamento de obrigações contratuais assumidas pelas partes, o que pode incluir o seu cumprimento propriamente dito, momento de sua execução e, até mesmo, a continuidade dos contratos firmados.
A legislação brasileira prevê da possibilidade de (i) revisão das obrigações contratuais com base na teoria da imprevisão para reequilibrar os contratos no aspecto econômico-financeiro “quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução” (art. 317, CC); e (ii) rescisão do contratos de execução continuada ou diferida se a obrigação a ser cumprida ao longo do tempo por uma das partes se tornar excessivamente onerosa com extrema vantagem para a outra parte (art. 478, CC), ou mesmo se a obrigar tornar-se impossível ou o atraso no seu cumprimento for inadmissível no caso concreto.
A escolha de uma ou outra alternativa para solucionar o problema e/ou dificuldade suportada pelas partes nas relações contratuais deverá ser feita com a avaliação caso a caso até para que seja possível aferir as regras previstas nos contratos, o real impacto da nova situação existente nas partes contratantes e nas obrigações estabelecidas contratualmente, o comportamento das partes antes e depois da ocorrência do evento, bem como possibilidade de, pela equidade, razoabilidade e proporcionalidade, visando a manutenção das relações comerciais, chegar-se a uma solução em que as partes consigam minimizar mutuamente suas perdas.
Além disso, a depender do caso, os efeitos da pandemia sobre contratos existentes podem ser considerados como caso fortuito e força maior, pois se trata de evento externo aos contratantes que podem gerar consequências contratuais não previstas.
Não obstante, verificamos que o Ministério da Justiça emitiu Nota Técnica 2/2020/GAB-SENACON/SENACON/MJ, indicando que “o contexto não oferece, neste momento, situação classificável como de caso fortuito ou força maior” e publicou nota à imprensa sobre remarcação de viagem afirmando que entende que a caracterização de caso fortuito e força maior vale apenas para determinadas situações[1]; e o Governo Federal, recentemente, declarou calamidade pública até 31.12.2020, requerida nos termos do Projeto de Decreto Legislativo 88/2020 apenas e exclusivamente para fins da lei de responsabilidade fiscal.
A despeito da Nota Técnica do Ministério Justiça, que por si não impede a caracterização do caso fortuito e força maior, para que seja possível a alegação de caso fortuito ou força maior como excludente de responsabilidade e justificativa para o não cumprimento de uma obrigação, o evento em si e seus efeitos não podem ser imputáveis à parte que o alega (art. 393 e 399, CC). Assim, por exemplo, se antes da ocorrência da pandemia global, uma das partes contratantes já não estava cumprindo suas obrigações, não pode simplesmente utilizar-se desse fato superveniente como justificativa para seu inadimplemento e/ou mora.
A jurisprudência brasileira é bastante cautelosa no acolhimento de pedidos de revisão e rescisão contratual com base na teoria da imprevisão, onerosidade excessiva e, até mesmo, caso fortuito e força maior. O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a possibilidade de inexecução do contrato caso “as bases fáticas sobre as quais se ergueu a avença alterarem-se, posteriormente, em razão de acontecimentos extraordinários, desconexos com os riscos ínsitos à prestação subjacente”[2], o que adequa-se aos efeitos que se tem verificado por conta da pandemia do COVID-19.
No entanto, não se pode prever como o tema será tratado pelos Tribunais diante da nova situação que, como já dito, não tem precedente na história.
É necessário apenas lembrar que, em qualquer sentido que seja eventual entendimento a ser adotado, o ônus da prova sobre a caracterização do evento, seus efeitos sobre o contrato e relação de causa e efeito entre os fatos que estamos verificando e o cumprimento das obrigações será sempre do devedor, e, mesmo a decretação de calamidade pública não terá o condão de afastar esse ônus, pois nos termos do requerimento foi formulado apenas para os fins de cumprimento pelo Governo Federal da lei de responsabilidade fiscal.
CONTRATOS CONSUMERISTAS
Em relação aos contratos consumeristas, diante das restrições cada vez maiores de transporte e locomoção da população, bem como fechamento de lojas e fabricas, como recentemente divulgado nos casos de algumas montadoras de automóveis, tais contratos e relações poderão ser afetados.
Neste sentido, podemos verificar que as empresas e fornecedores em geral tenham problemas e/ou dificuldades no cumprimento dos contratos em razão da escassez de componentes importados, diminuição na capacidade de produção, o que poderá gerar descumprimento de prazos de entrega de produtos e serviços previamente contratados.
As empresas, ainda, poderão não conseguir cumprir o prazo de 30 dias estipulado no Código de Defesa do Consumidor para solução de problemas e/ou substituição de produtos, bem como poderão sofrer com pedidos de cancelamento e/ou desistência de contratos firmados referentes a eventos, viagens, passagens aéreas e outros serviços.
O não cumprimento das obrigações e contratos consumeristas e eventuais excludentes de responsabilidade das empresas/fornecedoras deverão ser analisados caso a caso para que possa ser aferido se a causa do descumprimento é imputada à pandemia do coronavírus exclusivamente e, portanto, considerado fato de terceiro.
Além disso, a caracterização dos fatos como caso fortuito ou força maior não é automática como esclarecido pelo Ministério da Justiça na Nota Técnica e na Nota à Imprensa, que expressamente afirmou ser essa classificação possível a depender, no caso de passagens aéreas e viagens, do destino.
No entanto, a situação fática evolui e se altera a cada dia e é notória a proteção que os Tribunais concedem aos consumidores seja pela não flexibilização de algumas disposições legais que poderiam ser limitadas em determinados casos – como o caso do direito de arrependimento – seja pelas regras previstas no Código de Defesa o Consumidor que assegura a inversão do ônus da prova. Nesse sentido, é essencial que a empresa/fornecedor, para se isentar de responsabilidade decorrente de relação de consumo por força maior ou fato imputável a terceiro, tenha evidências claras que o descumprimento da obrigação tenha como causa a pandemia de coronavírus. Para esse efeito, devem ser mantidos todos os registros e provas existentes, que incluem medidas tomadas para mitigação dos efeitos a serem suportados pelo consumidor.
Diante da situação incerta existente atualmente, para proteção das empresas e fornecedores, que poderão, inclusive, ter que suportar enormes prejuízos financeiros com cancelamentos de compra de produtos e serviços e/ou redução de suas atividades, recomendamos para evitar reclamações e futuras demandas ou, até mesmo para mitigar eventuais reparações (i) que o atendimento ao consumidor seja intensificado para que os consumidores recebam informações claras, precisas, atualizadas e ostensivas sobre os prazos de entrega; (ii) seja utilizada a faculdade prevista no Código de Defesa do Consumidor para convencionar junto ao consumidor a ampliação do prazo de 30 dias para reparo e/ou substituição do produto ou serviço defeituoso; (iii) negociada a restituição de valores nos casos de cancelamento de compra de produtos ou serviços; e (iv) sejam cumpridas as normas e regulamentações que as autoridades têm editado diariamente; e (v) mantido diálogo com os órgãos de proteção do consumidor.
Estamos à disposição em caso de qualquer dúvida e sobre o conteúdo deste boletim informativo.
Este boletim (i) apresenta um resumo de alterações legislativas no Brasil, (ii) destina-se aos clientes e integrantes do Mello Torres, e (iii) não tem por objetivo prover aconselhamento legal sobre as matérias aqui tratadas e não deve ser interpretado como tal.
Sergio A. Laclau Marques
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[1] Informação acessada em 19.03.2020. https://www.novo.justica.gov.br/news/recomendacoes-da-senacom-para-remarcacao-de-viagens
[2] REsp nº 860.277/GO
