Diversas medidas administrativas emergenciais foram permitidas para o enfrentamento e suavização da pandemia gerada pelo coronavírus. Abaixo, tratamos sobre os aspectos jurídicos das principais medidas administrativas que podem ser implementadas pelo Poder Público durante o período dessa pandemia.
1 – Dispensa de Licitação por emergência
O artigo 24, IV da Lei de Licitações (Lei Federal n. 8.666/1993) permite a contratação de particulares diretamente (sem licitação), nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares.
Igualmente, a lei 13.979 de 06 de fevereiro de 2020, com as modificações introduzidas pela Medida Provisória n. 926 e 928 de 2020 (Lei do Coronavírus), autoriza a contratação direta para aquisição de bens, serviços e insumos destinados ao enfrentamento do coronavírus.
Note-se que esta última Lei permite a contratação direta por meio de procedimento administrativo mais simplificado em relação à dispensa de licitação tratada na Lei n. 8.666/1993. Por exemplo, não é necessária a elaboração de estudos preliminares, quando se tratar de bens e serviços comuns, e pode ser dispensada a estimativa de preços, mediante justificativa da autoridade competente.
Em que pese essa simplificação do procedimento, é recomendável que (i) sejam praticados os preços de mercado pelo particular, salvo concreta razão de força maior ou caso fortuito; (ii) descrição detalhada dos bens a serem adquiridos, com a justificativa da necessidade e (iii) parecer da Procuradoria favorável à dispensa e à contratação.
Por fim, frisamos que os órgãos de controle interno da Administração e de controle externo, como os Tribunais de Contas, analisam a legitimidade operacional e financeira dos contratos públicos, bem como que configura crime dispensar licitação fora das hipóteses legais ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa.
2 – Contratos públicos em andamento
No regime da Lei n. 8.666/1993, a teoria da imprevisão tem ampla aplicação, cabendo à Administração-contratante rebalancear o equilíbrio econômico-financeiro do contrato caso algum evento superveniente imprevisto ou imprevisível, tal como a pandemia do coronavírus, onere ou desonere a economia do contrato.
Já nos contratos de PPP e de concessão de serviços públicos, a distribuição do risco varia caso a caso, pois a alocação do risco pela ocorrência de casos fortuitos ou de força maior é assunto que se define contratualmente.
Assim, para se formular um pleito de reequilíbrio econômico-financeiro, o primeiro passo é detectar, internamente, (i) a majoração de custos e (ii) a legitimidade do pleito de reequilíbrio econômico-financeiro, isto é, o enquadramento do caso concreto nas hipóteses legais ou contratuais que permitem o rebalanceamento em favor do particular.
Note-se que é possível que o reequilíbrio se dê em favor do contratante (Estado) se ocorrer o inverso, ou seja, a redução significativa de custos, por fato superveniente.
Se detectado desbalanceamento da economia contratual e houve suporte contratual e/ou legal para o pleito, o particular pode formalizar o pedido de reequilíbrio (por escrito e fundamentado), sendo possível requerer a realização de reunião com autoridade competente para explicar as razões de seu pleito.
Enquanto não houver resposta, o particular contratado não pode paralisar as entregas/serviços, sob pena de lhe ser aplicadas sanções administrativas. No caso de ausência de resposta em prazo razoável ou em caso de indeferimento, há opção de ação judicial.
No cenário pandêmico em que nos encontramos, é factível que o particular opte por requer a readequação ou revisão do cronograma de execução contratual, a suspensão ou rescisão do contrato.
No Município de São Paulo, a intenção é manter os contratos administrativos de prestação de serviços contínuos. Nesse sentido, a Lei Municipal n. 17.335, de 27 de março de 2020, autoriza a Administração Pública Municipal a promover medidas excepcionais no âmbito dos referidos contratos, visando à sua manutenção, de forma a possibilitar o pronto restabelecimento quando o estado de calamidade pública decorrentes do coronavírus terminar.
O Decreto Municipal n. 59.321, de 1º de abril de 2020, que regulamenta a referida lei, estabelece que a Administração Pública avaliará a possibilidade de, no caso supressão ou alteração dos serviços no período em que perdurar o estado de calamidade pública, realocar mão de obra do contrato para unidades diversas do órgão contratante, ou disponibilizá-la a outros órgãos ou entes da Administração.
Subsidiariamente ou enquanto não tiver sido manifestado interesse nos serviços por outros órgãos ou entes da Administração Pública Municipal, o Decreto permite a redução quantitativa do contrato pelo período em que perdurar a calamidade pública e realizar a suspensão do contrato.
A verdade é que o cenário pandêmico atual exige uma Administração dialógica, coordenada e planejada, com ações voltadas a atender de modo conexivo os mais variados interesses jurídicos contratuais com soluções estratégicas.
3 – Requisição de bens e serviços
A requisição administrativa é instituto antigo do Direito Administrativo que, hoje em dia, ganhou fama dentro das mais distintas Administrações Públicas que veem se utilizando dessa ferramenta, muitas vezes, sem critérios.
Além de na Lei do Coronavírus, o mencionado instituto está previsto no art. 5º, inciso XXV, da Constituição, nos seguintes termos: “no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”.
Ressalte-se a requisição não pode ser empregada acriteriosamente. Afinal, a Lei do Coronavírus (art. 3º, § 1º) determina que as medidas que permite (dentre elas a requisição) “somente poderão ser determinadas com base em evidências científicas e em análises sobre as informações estratégicas em saúde e deverão ser limitadas no tempo e no espaço ao mínimo indispensável à promoção e à preservação da saúde pública.”
Além desse limitador, atendidos os requisitos legais, o administrador deve dar preferência à contração direta, especialmente se não houver recusa por parte dos fabricantes ou distribuidores em vender para o Poder Público.
Abuso do instituto da requisição pode desequilibrar o mercado e trazer, assim, consequências devastadoras ao enfrentamento do coronavírus. Isso porque qualquer empresa ficaria com o seu fluxo de capital comprometido com o abuso de requisição, já que o instituto permite a retirada do bem ou serviço, e o pagamento de indenização pelos danos decorrentes da requisição apenas posteriormente.
Como dito, o mais adequado é preferir a compra e venda, locação ou arrendamento dos equipamentos, seja por licitação, seja por dispensa, se atendidos os requisitos legais. Relembre-se aqui que a Lei do Coronavírus estipula um procedimento de dispensa bem mais simples daquele da Lei n. 8.666/1993, de modo que a “demora” não é um pretexto válido. Assim procedendo, o Poder Público não causará danos econômicos à parte privada, pois o pagamento do produto é feito na ordem cronológica.
4 – Doações ao Poder Público
A doação de bens móveis e de serviços úteis ao combate do coronavírus, como ventiladores, álcool gel antissépticos, máscaras de rosto etc. ao Poder Público Federal são regradas pelo Decreto n. 9.764/2019, conforme o qual o processo de doação se inicia por (i) chamamento público para doação de bens móveis e serviços; ou (ii) manifestação de interesse para doação de bens móveis e serviços.
O edital de chamamento público, em regra, é divulgado no sítio eletrônico do Ministério da Economia e no portal de compras governamentais. As regras e os procedimentos complementares ao chamamento público são definidos em ato da Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia.
Já a manifestação de interesse em doar bens móveis ou serviços é realizada no sítio eletrônico do Reuse.gov, conforme ato do Secretário de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia.
As doações puras e simples de bens móveis e de serviços feitas por pessoas jurídicas são formalizadas por meio de termo de doação ou de declaração firmada pelo doador, na hipótese de as doações corresponderem a valor inferior aos estabelecidos nos incisos I e II do caput do art. 24 da Lei n. 8.666/1993 (R$ 33.000,00 e R$ 17.600,00, respectivamente). Já as doações de serviços por pessoa física, sem ônus ou encargos, serão formalizadas por meio de termo de adesão.
Por último, é factível a doação de bens imóveis ao Poder Público. A rigor, o processo administrativo correspondente é simplificado e não há necessidade de lei autorizativa, salvo se a doação for feita com encargo.
5 – Regulação de preços de medicamentos
A regulação destina-se à composição de interesses enredados em um determinado segmento da atividade econômica ou social. Na esfera dos medicamentos, a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) calcula os preços máximos que podem ser praticados pelas farmácias na venda de medicamento, assim como estabelece o ajuste de preços a partir de 1° de abril de cada ano.
Porém, por conta da pandemia causada pelo coronavírus, a Medida Provisória n. 933, de 31 de março de 2020 suspendeu, por sessenta dias, o ajuste anual de preços de medicamentos para o ano de 2020. Racionalmente, tal controle visa impedir a prática de preços abusivos em produtos essenciais à prevenção do coronavírus, como máscaras, álcool em gel e outros.
Note-se que a complexa tarefa da autoridade pública é encontrar um ponto de equilíbrio entre os princípios constitucionais vitais da regulação: a subsidiariedade e a proporcionalidade. O primeiro significa que a regulação tem lugar apenas quando o setor regulado, por si, não atingir os fins objetivados pela própria regulação e o segundo significa que a intervenção estatal sobre o domínio econômico (ou social) deve se restringir apenas aquilo necessário e adequado à defesa do interesse público.
6 – Suspensão de prazos em processos administrativos
A Medida Provisória n. 928 de 23 de março do presente ano acrescenta o artigo 6º-C na Lei do Coronavírus, suspendendo os seguintes prazos:
- os prazos processuais em desfavor dos acusados e de entes privados processados em processos administrativos, enquanto perdurar o estado de calamidade decorrente do coronavírus; e
- os prazos prescricionais para aplicação de sanções administrativas previstas na Lei n. 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis Federais), na Lei n. 9.873/1999 (Lei da Prescrição Administrativa Federal), na Lei n. 12.846/2013 (Lei Anticorrupção Federal) e nas demais normas aplicáveis a empregados públicos.
A mesma MP também acrescenta o artigo 6º-B à Lei do Coronavírus, de acordo com o qual: (i) serão atendidos prioritariamente os pedidos relacionados com medidas de enfrentamento do estado de emergência gerado pelo coronavírus; (ii) ficam suspensos os prazos de resposta a pedidos de acesso à informação na administração pública, cujos servidores estejam sujeitos a regime de quarentena, teletrabalho ou equivalentes e que dependam de acesso presencial ou agente público ou setor prioritariamente envolvido com as medidas de enfrentamento da situação de emergência.
Tais pedidos de acesso à informação, cujo prazo ficou suspenso, deverão ser reiterados no prazo de 10 (dez) dias, contados da data em que for reconhecido o encerramento da calamidade pública.
Durante o estado de calamidade, os pedidos de acesso à informação deverão ser apresentados exclusivamente pelo sistema disponível na internet, ficando suspenso o atendimento presencial aos requerentes.
7 – Contratação temporária de servidores públicos, sem concurso público
Por meio da contratação de temporários, a Administração estabelece um vínculo direto com o contratado que é recrutado por tempo determinado, a fim de atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (artigo 37, IX da Constituição). Para se utilizar desse tipo de contratação, é preciso que o ente federado edite lei específica que estabeleça os casos de admissão, não havendo a necessidade de criação de vagas, mas apenas processo seletivo simplificado.
Veja-se que a Lei Geral das Eleições (Lei n. 9.504/1997) veda a contratação de pessoal nos três meses que antecedem o pleito eleitoral até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade do ato (art. 75, V). Porém, a própria lei ressalva a possibilidade de contratações necessárias à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do chefe do Poder Executivo.
Para tal finalidade, serviços inadiáveis são aqueles que, se não prestados, colocam em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população. De fato, uma série de serviços se enquadram no predicado “inadiável”, para fins de enfrentamento do coronavírus.
Felipe Estefam
