Na sessão de ontem (13/05/2021), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (“STF”), por maioria de votos, acolheu, em partes, os Embargos de Declaração opostos pela União Federal contra a decisão proferida pela Corte nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706 (leading case, Tema 69), em 15/03/2017, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.

Em apertada síntese, decidiu-se que:

• O ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado em Nota Fiscal, e não o ICMS efetivamente recolhido (tese proposta pela União Federal);
• A modulação temporal dos efeitos da decisão deve ser aplicada ao caso concreto, de modo a beneficiar os Contribuintes que possuíam ações em curso, no âmbito judicial ou administrativo, na data da sessão de julgamento do RE nº 547.706, isto é, 15/03/2017.

Considerando-se o resultado do julgamento e os termos do voto vencedor, versados na sessão, os desdobramentos fáticos possíveis serão:

• Caso o Contribuinte tenha distribuído ação judicial ou recurso administrativo até a data da sessão, isto é, até 15/03/2017, a decisão do STF deverá ser aplicada, de forma a reconhecer seu direito à restituição dos valores pagos a maior no quinquênio que antecedeu o ajuizamento da demanda, assim como para os exercícios futuros;
• Caso o Contribuinte tenha ação distribuída antes da data da sessão, com decisão reconhecendo que o ICMS a ser recuperado seria o recolhido, poderá requerer à adequação da decisão ao entendimento do Pretório Excelso ou, em caso de processo administrativo, requerer que os créditos a serem considerados sejam calculados à luz do entendimento do STF, isto é, considerando-se o valor destacado nas notas fiscais.
• Caso o Contribuinte tenha distribuído ação após a data da sessão e que ainda esteja em curso, o direito à restituição será limitado, sendo restituíveis os valores pagos a maior após a data da sessão, isto é, Março de 2017;
• Caso o Contribuinte possua uma ação distribuída após a data da sessão, mas cuja decisão tenha transitado em julgado, poderá a Receita Federal do Brasil apresentar ação rescisória dentro do prazo de 2 anos do trânsito, com vistas a recuperar os créditos reconhecidos em favor do Contribuinte; a procedência da ação rescisória é contestável.
• Caso o Contribuinte ainda não possua uma ação distribuída para discutir os créditos de PIS e COFINS, referente à exclusão do ICMS Destacado de sua base de cálculo, poderá ajuizar uma demanda requerendo à restituição dos valores pagos a maior, considerando-se como marco a data da sessão, isto é, Março de 2017.

Outrossim, deve-se destacar que a decisão não alcança os valores referentes ao ICMS – ST, vez que o Pretório Excelso reconheceu, na oportunidade do julgamento do RE 1.258.842, que a questão não possuiria índole constitucional, de forma que cabe ao Superior Tribunal de Justiça, cujo entendimento é desfavorável aos contribuintes, definir a questão.

A equipe de tributária do escritório Mello Torres está à disposição para maiores esclarecimentos.

Autores: Bruno Sartori (bruno.sartori@mellotorres.com.br), Renata Ribeiro (renata.ribeiro@mellotorres.com.br), Daniel Nocetti (daniel.nocetti@mellotorres.com.br), Leonardo Maués (leonardo.freitas@mellotorres.com.br) e Yuri Magalhães (yuri.magalhaes@mellotorres.com.br).